截至目前，為正確審理虛開增值稅專用發(fā)票罪案件，最高院共發(fā)布了三份答復（2001年2份、2015年1份）、一份座談會紀要（2004年）和一典型案例（2018年張某強案），但尚未發(fā)布司法解釋?；诖耍瑢崉?wù)紛爭猶存，同案不同判現(xiàn)象猶在。但以下虛開情形不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪基本能達成共識。
一、虛開稅款不到拾萬不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例為了低成本套現(xiàn)或者為了少交個稅等目的，虛開專票但虛開的稅款數(shù)額不到拾萬元的，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。 （二）依據(jù)2022年5月15日《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第五十六條：〔虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案（刑法第二百零五條）〕虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額在十萬元以上或者造成國家稅款損失數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
二、對開環(huán)開不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例公司為虛增營業(yè)額、擴大銷售收入、制造虛假繁榮，與其他公司相互對開、環(huán)開增值稅專用發(fā)票。 （二）依據(jù)最高院答復1：[2001]刑他字第36號最高人民法院答復湖北省高級人民法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案。經(jīng)向全國人大常委會法工委和國家稅務(wù)總局等有關(guān)部門征求意見，并召集部分刑法專家進行論證，最高人民法院審判委員會討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為，不構(gòu)成犯罪。最高院座談會紀要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經(jīng)濟犯罪案件審判工作座談會紀要》，對于“虛開增值稅專用發(fā)票”認定達成共識：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應(yīng)認定為犯罪。其中明確提到，對于實踐中為虛增營業(yè)額、擴大銷售收入或者制造虛假繁榮，相互對開或環(huán)開增值稅專用發(fā)票的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。
三、虛增銷售業(yè)績不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例公司為了融資等需要，虛開銷項發(fā)票虛增銷售業(yè)績，同時虛受相應(yīng)進項發(fā)票，但并未造成國家稅款損失。或者通過對開、環(huán)開方式，未造成國家稅款損失 （二）依據(jù)最高院座談會紀要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經(jīng)濟犯罪案件審判工作座談會紀要》：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應(yīng)認定為犯罪。其中明確提到，對于實踐中在貨物銷售過程中，一般納稅人為夸大銷售業(yè)績，虛增貨物的銷售環(huán)節(jié)，虛開進項增值稅專用發(fā)票和銷項增值稅專用發(fā)票，但依法繳納增值稅并未造成國家稅款損失的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。
四、虛增資產(chǎn)不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例公司為夸大企業(yè)經(jīng)濟實力，通過虛開進項增值稅專用發(fā)票虛增企業(yè)的資產(chǎn)（固定資產(chǎn)等），但并未利用增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失。 （二）依據(jù)1.最高院答復 2：2001年最高人民法院答復福建省高級人民法院請示的泉州市松苑錦滌實業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票一案中，最高院認為，公司雖有虛開增值稅專用發(fā)票的行為，但不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進設(shè)備價值，顯示公司實力，以達到在與他人合作談判中處于有利地位的目的。根據(jù)國家稅法的規(guī)定，注明為固定資產(chǎn)的增值稅專用發(fā)票不能抵扣稅款，且公司也沒有使用抵扣聯(lián)，國家稅款不會因其行為而受損失，公司的行為不具有嚴重的社會危害性，因此不構(gòu)成犯罪。2.最高院座談會紀要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經(jīng)濟犯罪案件審判工作座談會紀要》：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應(yīng)認定為犯罪。其中明確提到，對于實踐中為夸大企業(yè)經(jīng)濟實力，通過虛開進項增值稅專用發(fā)票虛增企業(yè)的固定資產(chǎn)，但并未利用增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。
五、如實代開不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例銷售方無法自行開具增值稅專用發(fā)票，故借用他人公司如實開具發(fā)票給購買方，銷售方不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。 （二）依據(jù)1.最高院指導案例：2018年12月4日最高人民法院發(fā)布的第二批人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法刑核51732773號刑事裁定書，張某強虛開增值稅專用發(fā)票案：張某強以公司名義對外簽訂銷售合同，由公司收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。2.最高院答復3：2015年6月11日《最高人民法院研究室〈關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復函》（法研【2015】58號）：行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進行了實際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”；符合逃稅罪等其他犯罪構(gòu)成條件的，可以其他犯罪論處。
六、掛靠開票不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例李四掛靠公司（或網(wǎng)絡(luò)貨運平臺）從事貨車運輸，以公司名義對外簽訂運輸合同，由公司收取運費、開具增值稅專用發(fā)票。李四以掛靠形式向受票方實際提供貨車運輸，公司向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。 （二）依據(jù)1.稅局文件：《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第39號）規(guī)定：掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于虛開。2.最高院答復3：《最高人民法院研究室〈關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復函》（法研【2015】58號）：掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。
七、不知情（如公司掛名）不構(gòu)罪 （一）常見實務(wù)案例張三掛名公司的法定代表人，未參與公司經(jīng)營管理，對公司虛開增值稅專用發(fā)票的行為不知情，則張三不是公司虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。 （二）依據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）：單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪在中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。 財務(wù)部 李亞晨（轉(zhuǎn)載）
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